1、人一勤奋起来就是寒冬也挡不住——

前些天和水蓝竹子随意他们谈到了几桩八卦，多少都涉及一点法律。

然后和同是学法律出身的随意说起了在大陆法系国家里，法官的权力虽然不及在英美法系，但在许多地方，法官自由心证的尺度仍然是相当的大。

所谓自由心证，大意就是说法官应以自己所体认的常识、正常逻辑和良知来判断一个案例的证据可信度、行为的程度——特别是在刑法领域内，这一点对定罪的影响不强烈，但对量刑却是有非常的影响的。一桩抢劫案，可以视其动机、程度、后果等方面，一般情况下会在“有期徒刑三年”到“死刑”中的刑罚择一而罚，量刑幅度相当的大。

八卦扔边去，我一直想说关于在ATM机上提了17.5万的许霆同学。

最初看到他的案例时，我一边庸俗地想着若自己碰上ATM君变傻的时候，有没有勇气拒绝多取银子的诱惑——特别是在自己穷得叮当响的时候；一边本能地判断着他这桩案件会被定什么罪判多少年——当时所想，也不过盗窃罪关三年——事实上，是我忘了在盗窃罪中“数额特别巨大”的标准，但保守估计，17万大概够得上了，如果我估错了，那么也许连三年都不到，甚至可以低到管制就完。

但广州中院的判决瞬间击溃了我在专业上的这一点点自信心——他们很果决地判处了这个抵挡不住诱惑的青年无期徒刑！三年——无期徒刑，这是怎样不可理解的一个跨度啊！

这涉及到的，多少牵扯到主审法官的自由心证了——一个打工仔在身无几文时，碰到一台变傻自动往外出钱的ATM机时，忍不住拼命多取了几回，事后ATM制造厂赔了银行损失，他多提的17万家人也愿意代为归还，那么法官是以怎样的常识和逻辑及良知判断这个案例的性质的呢？

如果考虑到这些年的恶意犯罪，特别是“民愤极大”的贪污案件（民愤已经愤不过来了……），和那些贪污少辙数百万，多辙上亿的官员犯罪相较，何者的恶性为大，一望即知。

刑罚的精神，是预警，也是惩罚，而对贪官们，越来越轻的量刑（比如死刑判得越来越少，就算法盲也知所谓无期，过不了多时便能转成二十年，再东减西减，前高官们大概还能活着出来享用贪污的成果），早已不能警示什么；而对于许霆这样的底层草根们，17万换来一场无期，真的会有惩罚意义么？——法不外人情，对于旁观者，只能看着心寒。

2、百度了一下：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

如果没有判断错，法官以是上面红字部分的条文为依据定的刑。

从一点上看，似乎无期徒刑已经是法官尽其可能的宽容了。

但一方面，法官并非单纯的执行条文的机器，否则还要活人来作甚，直接丢电脑上处理就行。

法官的价值，多少在于从人的角度考虑立法的原意。否则就算是严格执行条文，也是实质上的扭曲了立法意图。

以我这样一个普通百姓兼非法盲的常识来看，这红字标出的一款，并不是指向许同学的这种行为，而是明确地指向了盗窃银行金库等严重的高级别小偷们，也就是《纽约大劫案》或类似电影里那种打算挖个地道通到银行金库里抱钱的主。这与许同学行为的性质之差，程度之差，有眼皆明。性质差这样大的个案，套入这个条款里，是不是只能说法官的大脑和智慧是不能流动的钢筋？

3、实际上，许霆的行为是否能确实构成盗窃罪都有问题——盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

老实说，从ATM君上取钱，是不是“秘密窃取”？ATM某种程度上视同银行职员，它秀逗了，非多拿钱给人，收下者，并没有达成“秘密窃取”这一项要件。勉强算起来，跟有人非扔个一百万在你眼前，你捡起它拒不归还而已——事实上我觉得许的行为更接近侵占罪，但又不完全符合侵占罪：

“侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。”ATM君实际上的确是把钱交给了许霆，但并非委托他保管。那17万也非遗忘物或埋藏物。

对这类案件的定性，实际上并没有完全合乎标准的法条。

我读书的时候，书其实也没好好念，条文也是后来参加律考的时候才勤奋背了几天，但关于一些基本的法理却是牢记在心（我承认那是为了避免四年专业下来背个法盲的名声……）

比如：法无明文不为罪。

一个现代化的法律体系，特别是在刑法上，必须尽可能的预设各种明示条文，在无明文的时候，不该强套旧有条文，现代法律的精神该是：宁可枉纵，不能冤屈。以人为本啊，人的时间和生命，是任何东西都无法相抵的。而严格地遵从法典，难道不正是大陆法系国家法官的义务么？同时，这也是程序合法的要求，按照法典定罪量刑，正是刑罚的核心程序。倘出现了新的犯罪类型需要惩戒，人类千百年来累积的法律条文尚不足以约束，那么，是会有应该被轻放的幸运的非法者，以为完善法律体系作出他们特别的贡献的。

4、广州中院的判断真TMD混蛋。

但尚好，广东高院有正常的判断力。今早看到二审裁定下达，撤销原判，发回中院重审。

许同学的律师，你们有很多事情要做了。

5、我创造力不够，但我以为许同学倘被判无罪也是合法的。

6、为许同学感到一点高兴。

7、银行与ATM厂家是毫无疑问的有过错的，为技术上的哪怕千分之一的误差买单，这是强势方的责任，这也该是量刑情节。

换作是我，17万也许不能诱惑我，但170万就说不好，不，710万肯定能，7100万我想都不想，上绞架也干。

我要取出来，然后跑美国去，跑欧洲去，跑日本去，跑台湾去，总之，一想到有人傻到非送710万给我，不收都不好意思。

我果然没有自制力……

换作是你又如何？